O Governo Federal, ao publicar a Lei 14.789/23, visa modificar a segurança jurídica finalmente deferida ao contribuinte, após anos de discussão judicial.

Primeiramente, é necessário definir que subvenção é um tipo de subsídio dado pelo governo a alguma empresa ou atividade empresarial específica. Em outras palavras, são benefícios tributários que reduzem ou isentam empresas do pagamento de determinados tributos. Um exemplo, são os benefícios fiscais de ICMS ofertados pelos Estados ou DF através de crédito presumido, redução da base de cálculo, redução das alíquotas, isenções, dentre outros.

Ademais, tem-se necessidade de distinguir os dois tipos de subvenções existentes: custeio – são benefícios ofertados pelos Estados com o intuito de cobrir despesas operacionais das empresas, sendo, disponíveis aos sócios (via de regra, eram tributadas por tributos federais); investimento – são subvenções com finalidade específica em lei para implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, não ficam disponíveis a distribuição de lucros (se obedecida às exigências legais não era tributada pela União).

A fim de regulamentar a forma de subvenções ofertadas pelos Estados foi publicada a LC 160/2017, que também estabelecia regramentos das tributações das subvenções para investimento pelo IRPJ e CSLL. Estabelecendo a necessidade de efetivamente ser usado o benefício concedido para implementação ou expansão do empreendimento e exigindo registro desses valores na reserva de lucros.

Contudo, por não entenderem legítima a tributação pela União das outras subvenções ofertadas pelos Estados, qual seja, subvenção por custeio, os contribuintes começaram a buscar o poder judiciário para terem seu direito resguardado.

A primeira decisão favorável foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no ano de 2017 ao julgar o EREsp nº 1.517.492/PR, que entendeu não ser devida a inclusão dos créditos presumidos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o argumento de que o crédito presumido não caracteriza como receita ou lucro para ser incluído nesta base, e – mais importante - esta inclusão implicaria em esvaziamento do benefício fiscal concedido pelo Estado, violando, assim, o princípio do pacto federativo (a repartição das competências tributárias decorre do modelo federativo adotado pela Constituição Federal brasileira e é por ele condicionada). Posteriormente, o próprio STJ consolidou que nos casos de crédito presumido, não haveria necessidade de contabilização em conta de reserva de incentivos fiscais para não ser tributado.

A evolução do tema ocorreu com o julgamento realizado em abril de 2023 pela 1ª Seção do STJ do Tema n. 1.182, que analisou e decidiu que os demais tipos de subvenção (exemplo: alíquota reduzida ou isenção) seriam equiparados a subvenção para investimento – não sendo, assim, tributados, contudo, sem obrigatoriedade de demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, impondo apenas a contabilização em conta de reserva de incentivos fiscais, determinando, também, a impossibilidade de serem disponibilizadas aos sócios com distribuição de lucros.

Outrossim, a União também buscou a inclusão destas subvenções na base de cálculo do PIS e da COFINS, medida a ser analisada no TEMA 843 pelo Supremo Tribunal Federal, que irá definir se as subvenções se encaixariam no conceito de receita para fins de tributação destas contribuições.

Após finalmente haver uma definição sobre o tema pelo poder judiciário, o Governo Federal, visando o aumento da arrecadação, publicou diversas medidas tributárias dentre elas, a Lei 14.789/23 que passou a viger em 2024 e estabeleceu como obrigatória a inclusão de quaisquer subvenções, seja ele de custeio ou investimento na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.

Foram diversas as alterações apontadas pelo novo instrumento legislativo, mas o importante é sabermos que independente deste novo regramento os pontos apontados nas diversas decisões proferidas pelos tribunais superiores não se alteram. O pacto federativo está sendo violado pela Lei 14.789/23; não há possibilidade de materializar as subvenções nas bases de cálculos do IRPJ e da CSLS e, ao que tange o PIS e a COFINS, em que pese, não ter sido definitivamente julgado, não há como considerar as subvenções como receita para fins de tributação por estas contribuições.

Em vista disso, para que não sofram as exigências decorrentes na Lei 14.789/23, as empresas devem buscar o judiciário. E, mais, para quem ainda não o fez, deve ser revista a contabilidade dos últimos cinco anos da empresa (anteriores ao novo regramento) para buscar o ressarcimento dos valores pagos de forma indevida à União, quando da tributação das subvenções.

Por: Isabela Scelzi Amaral
Advogada Tributarista