Por anos a controvérsia sobre a exclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço) da base de cálculo Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) foi motivo de demandas judiciais. Em 2017, colocando fim no imbróglio, a Corte Suprema entendeu, em brevíssima síntese, que o ICMS representa uma receita transitória nos cofres das empresas que, ao final, repassam estes valores para o estado arrecadador e, portanto, não integraria a base de cálculo das contribuições – a tese ficou amplamente conhecida como “tese mãe”. 

Adveio, pois, inúmeras “teses filhotes”, como a exclusão do ICMS – ST (substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em 2023 julgada pelo STJ no Resp 1.958.265, definindo que o ICMS-ST não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

Outra tese advinda da “tese mãe” foi a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins, que recentemente voltou a ser julgada pelo STF (tema 118) encontra-se com julgamento empatado por 5 a 5 de votos.

Por fim, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a julgar ação sobre a exclusão do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Contudo, a Fazenda Nacional tenta diferenciar este assunto da “tese mãe”.

Isto, pois, o ICMS-DIFAL, previsto no art. 155, II c/c o art.155, § 2º VII refere-se à parcela do ICMS cobrado nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, sendo calculado com base na diferença entre a alíquota interna do ICMS no Estado de destino e a alíquota interestadual. Em outras palavras, uma modalidade de ICMS criado com o intuito de diminuir a guerra fiscal.

Ocorre que, nas operações de vendas cujo destinatário não é contribuinte do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-DIFAL é atribuída ao remetente da mercadoria (vendedor). Nesta hipótese, assim como ocorre com o ICMS recolhido ao estado de origem, o ICMS-DIFAL integra o valor faturado, porém, é recolhido de forma destacada.

No âmbito dos Tribunais Federais a matéria encontra-se controvertida. As decisões favoráveis à exclusão do ICMS-DIFAL (vendas para não contribuintes) da base de cálculo do PIS/COFINS reconhecem que o DIFAL é uma modalidade de ICMS e consideram que tais valores apenas transitam pela contabilidade da empresa, devendo, pois, ser excluídos da base de cálculo do PIS/COFINS.

Todavia, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (onde as decisões raramente são favoráveis ao contribuinte) o posicionamento recente tem sido contrário aos contribuintes e partem de uma premissa equivocada de que o montante do ICMS‑DIFAL não faz parte da receita bruta da empresa e, por isso, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

Nos Tribunais Superiores também ainda não está definido se a matéria deve ser analisada pelo STJ (infraconstitucional) ou pelo STF (constitucional).  

Recentemente, em 21/05/2024, o STJ iniciou o julgamento nos autos do Recurso Especial 2.133.501/PR que tem por objeto esta discussão. No entanto, o julgamento foi suspenso e até o momento não há nova data definida para conclusão. Considerando o contexto exposto, é aconselhável que os contribuintes que possuem operações com ICMS-DIFAL busquem auxílio jurídico para contestarem a cobrança.

Isabela Scelzi Amaral, Advogada Tributarista