Em recente razão de decisão do Supremo Tribunal Federal foi possibilitado às empresas optantes pelo regime do simples nacional reaver do estado de Goiás valores de DIFAL recolhidos indevidamente.

Em novembro de 2023, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1460254, o STF declarou ilegal a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (usualmente nomeado DIFAL) exigidos pelo Estado de Goiás das empresas optantes pelo Simples Nacional quando da aquisição de mercadorias para revenda bem como, para seu uso e consumo.

Antes de adentrarmos a oportunidade tributária decorrente da decisão proferida pelo Supremo Tribunal em novembro de 2023, façamos um esboço histórico do DIFAL a fim de entendermos melhor o caso.

A princípio o DIFAL do ICMS foi previso em sede de Emenda à Constituição 87/15 no intuito de apaziguar a guerra fiscal existente entre os Estados de origem - produtores do bem ou serviço e os Estados de destino, isto, pois, quem ficava com a integralidade da carga tributária na operação era o Estado de origem, enquanto os Estado de destino – aquele do consumo do bem ou serviço não obtinha resultado econômico decorrente deste Fato Gerador.

Como se sabe, salvo algumas exceções, para se exigir os tributos previstos na Constituição tem de se respeitar o princípio da legalidade, ou seja, tem que haver previsão em lei em sentido estritoda exigência do tributo, no caso, por se tratar de tributo estadual cada Estado deveria publicar Lei com a referida exigência.

No Estado de Goiás, em específico, o que aconteceu foi que a exigência do DIFAL passou a ser exigido no ano de 2018 em decorrência da publicação do Decreto nº 9.140/2017 - nítido desrespeito ao princípio da legalidade.

Assim começou um longo debate judicial para se declarar a inconstitucionalidade do referido decreto. Em maio de 2021, o STF decidiu que os Estados poderiam cobrar o DIFAL também das empresas optantes pelo regime do simples por estar previsto na LC 123/06 (TEMA 517); o que acarretou uma nova batalha do contribuinte para se demonstrar a diferença entre a tese firmada e o caso concreto no Estado, posto que, o TEMA 517 foi estabelecido em um recurso advindo do estado do Rio Grande do Sul, onde existia Lei Estadual em sentindo estrito para regulamentar a cobrança do DIFAL.

Nesta incessante discussão o Supremo tribunal Federal em dezembro de 2022 ao analisar a Reclamação Constitucional 57.003 não reconheceu a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL pelos estados em face das empresas do Simples Nacional sem que antes fosse estabelecida lei em sentido estrito.

Em novembro de 2023, reforçando esta linha de raciocínio julgando recurso com repercussão geral o STF firmou o Tema 1284 assentindo a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL quando amparado em Lei Complementar e em lei estadual em sentido estrito.

Em outras palavras, o Supremo consolidou que havia ilegalidade na cobrança do ICMS DIFAL, em relação aos produtos comprados fora do estado de Goiás para revenda interna, das empresas enquadradas no simples nacional com base no Decreto nº 9.140/2017. Abrindo, assim, um leque de oportunidade as empresas optantes pelo regime do simples nacional em reaver os valores de ICMS - DIFAL pagos desde 2018.

Oportuno destacar, por fim, que o legislador goiano, diante do desfecho judicial publicou a Lei n 22.424/23 que passará a viger 90 (noventa) dias após sua publicação, ou seja, março de 2024.

Por:  Isabela Scelzi Amaral, Advogada Tributarista.